■新快报记者 苏少鑫 实习记者 孙安东

　　特邀议员

　 王则楚　　广东省政府参事
　 曾德雄　　广州市人大代表
　 邹啸鸣　　知名学者

　　本期议题

　　《广州市违法建设处罚规定（征求意见稿）》6月21日起至7月5日在市规划局官网征求民意。意见稿中删除了以往“罚款保留使用”的措施。

　　议员建言

　　既然是违建，为什么罚款就可以使用？这其实就是规则的自我否定，使规则不成其为规则。这一条现在删除了，但是另外一条“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的”则换汤不换药。违建就是违建，不存在通过采取措施消除影响这一说法，否则的话这样的规则在实施过程中还是会造成混乱。

　　城市规划不能漠视居民参与权

　　新快报：意见稿中删除了以往“罚款保留使用”的措施。论者认为删除这一规定可以堵死“主动认罚，有望准生”的路子，各位怎么看？

　　王则楚：是该删除这一条了。过去，执法部门在执法的过程中，往往会对一些困难户产生同情心，因为当时住宅比较紧张，一家多口人住一块，确实太挤，部分改建行为也确实出于无奈。但现在的情况不同，住房商品化之后，违建行为更多的是被有条件的富人包揽了，富人违建当然不是为了解决住房难，而是追求更高层次的住房享受。那么，城市规划等公共利益不能再度让步了。所以，现在删除这一条款时机是成熟的。

　　删除这一条至关重要，过去就是因为有了这一条，执法部门的自由裁量空间才过大，选择性执法的违法成本才那么低。现在没有了这一条，选择性执法的阻力就会非常大，因为白纸黑字写得那么清楚，是违建就该拆，没什么可说的，另外，举报门槛也会非常低，稍有寻租迹象，就会很容易被辨别和举报。曾德雄：我们现在的很多问题都出在缺乏具有统一约束力的规则上，这使选择性执法层出不穷，一方面导致执法者滥用权力，滋生腐败，另一方面导致公众无所适从，缺乏明确的行为指引，要么胆大投机，心怀侥幸，要么忍气吞声，产生极大的挫折感。

　　邹啸鸣：我觉得，首先我们需要回答这么一些问题：城市规划本身是如何形成的呢？是否只有政府行政部门才有“城市规划”的权力呢？居民是否有参与权呢？这些问题就被完全忽视了。删除这个条款，但并不删除“罚款”，只是删除了“使用权”。但复杂的地方在于：居民买房行为，在市场经济国家，该行为必须得到政府对其房产所有权和房产价值的完整保护。在市场经济国家，土地是私人的，买房的过程就是买地的过程。只要居民建造的房子没有违背公共利益，居民还是有自我改造的权利。但中国居民购买的房产，并无土地产权，所以居民购买的房产的权能本身就不完整。居民自己没有对房产进行改造的权利。

　　由谁来进行“公共利益”认定

　　新快报：这确实涉及到一个非常重要的问题。事实上，有业主可能就会说，我关起门来在自家围墙内建点东西碍着谁了？那么，究竟业主的自行改建行为有没有触及到公共利益，这个在实践中如何认定？

　　邹啸鸣：这个问题看起来是用什么标准对“公共利益”进行认定的问题。但我认为，最重要的是，由“谁”来进行“公共利益”的认定。其次才是用什么“标准”进行认定的问题。

　　其实第二个问题好办。就是说，标准本身已经基本形成了。比如说不按规划路、街、巷退缩要求退缩的；占用道路、人行道、街巷或消防通道的；骑压各类管道、渠箱、电力电讯线缆、测量水文标志及占用其维护地带的；占用江河、滩涂、堤岸及其维护地带的；占用城市公共绿地、专用绿地、园林用地及风景区的；危及建筑物结构或影响邻屋安全、日照、通风、采光等居住环境的；等等。

　　难点在第一个问题。每一个居民都是社区的居民，如果本社区的规划在形成过程中，居民就有相当的参与权利，那么在执行规划的过程中的阻力就会小很多。在美国，居民参与城市规划的能量大概占3-4成，法律执行的能量大概占6-7成。

　　曾德雄：是的，任何法律条文、政府规定其实都是一种社会契约，是公众就某些事达成的共同约定。不管是什么“规定”，都不应该来自于政府或其他权力部门单方面“如臂使指”的我说你听、我命令你服从，不论是出于多么崇高的目的，这都不符合现代社会的组织原则。

　　既然是社会契约，那么每个公民就是参与制订契约的契约主体，而作为契约主体的公民之所以是公民，其前提就是具有完整的、不受侵害的个人权利，而且不可化约，否则的话任何契约都缺乏坚实的基础，失去普遍约束力。

　　从这个意义上来说，在自己的别墅区内进行改造，而且没有影响任何人，我不知道这样的违建从何说起。而且公共利益是什么？由谁来界定？公共利益的界定本身也是契约，应该由公众共同协商、定义，而不是政府说了算。

　　社会成投机场业主当然会观望

　　新快报：我们注意到，有些至今没有自拆的二沙岛违建业主，曾毫无顾忌地告诉记者，他们还在观望城管部门的魄力，是不是真敢动真格。各位认为这种普遍心理是怎样形成的？

　　王则楚：毫无疑问，这是执法部门惯出来的，要么执法不力，要么忌惮违建业主的“后台”，长此以往，也难免群众事事要保持观望心理了，因为这是一个建立在经验之上的理性选择。所以，执法部门要显得有魄力，要在执法对象面前树立公信力，唯一的出路就是秉公执法，真正完成职责范围内的执法任务。

　　邹啸鸣：业主的心理其实也未必完全没有道理。比如美英等国家的法律体系就是判例法为主，但中国实施的则主要是成文法为主。所以中国人不太容易理解判例法的意义。而成文法中的一个问题，就是执法者的自由量裁权更大。

　　曾德雄：不错，二沙岛“违建”业主的观望心理，还是源于我们的法律、规定一直以来就缺乏普遍的约束力，使大家都养成了钻空子、钻漏洞甚至通过权力寻租来解决问题的心态。而法律、规定之所以缺乏普遍约束力，要么是法律、规定本身不合理（契约主体并不享有完整的、不可化约的个人权利），要么是法律、规定受到权力的侵蚀。而在我们这个社会，这两种情况常常同时并存，使整个社会变成一个投机场，其结果是人人自危，缺乏安全感。

　　拆违建若无压力成立城管干嘛

　　新快报：之前要拆二沙岛违建时，有城管曾遭业主威胁“我有后台”，这也许佐证了曾老师的看法。另外，我们注意到，比如城管只是一个负责具体执行的部门，负责违建认定的是规划局。所以，我们如何看待行政权力在违建管理上的分工，以及如何应对违建业主寻求更上一级权力庇护的客观事实？

　　王则楚：第一个问题，其实是在实际的执法过程中，针对的主要是新增的建筑，对于新增的建筑就检查有没有规划部门的许可证，没有的话就拆掉，跟规划部门没什么关系。对于旧的建筑，可能有许可证但存在违规嫌疑，那就只能按程序办事，不能说为了追求效率而牺牲程序上的正义。

　　至于第二个问题，这个没有道理可讲的，哪个部门去执法不会遇到阻力的？如果不存在任何阻力，那成立一个城管部门干嘛用？既然是执法部门，就应该拿着盾牌往前冲，遇到有“后台”不敢动，就向你的上级投诉，上级不行的话就直接告诉市长，我不相信还有什么后台是市长管不了的。

　　所以在执法上，不要找什么借口，我不相信按职责办事就有那么难。当然，之所以总会听到执法部门的叫苦声，是因为执法要成本，还要得罪人。怕麻烦，不敢冒险，不愿意花力气，所以才会千方百计地找借口装委屈。

　　邹啸鸣：根本问题还是在于：在市场经济国家，公权力之间的架构，是会进行分权的。公权力的行使本身受到媒体的严格监督，而且会受到其他组织的严格监督。所以权钱勾结的问题不是没有，而是风险太大。但我国的问题在于媒体的监督仍然乏力。公权力自己确定自己的行政范围。这都导致“权大于法”的客观现实。

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