文：邹 啸 鸣

近日，提请全国人大常委会初审的《刑法修正案(八)草案》，引起社会高度关注。草案拟取消13个罪的死刑，会不会削减刑法的威慑力？全国人大法律委委员、清华大学法学院教授、博士生导师周光权认为：“不会消减刑法的威慑力”，理由有三条：第一，在我国，对非暴力犯罪的死刑很少适用，……对这些犯罪取消死刑不会给社会治安带来压力。第二，这些犯罪都是经济犯罪、非暴力犯罪，本身基本没有直接的被害人，……公众对此也不是不能接受。第三，死刑的威慑力是非常有限的。读者将之归结为“贪官免死牌”。

中国律师协会刑事专业委员会主任田文昌和中国社会科学院法学研究所研究员屈学武，他们都不约而同地表示，死刑并不能真正减少贪官犯罪。如果取消贪污贿赂以及其他经济犯罪的死刑，反而更能体现我们对生命的尊重。因为，经济上的罪行不宜用生命来相抵。

21世纪经济报道的评论员唐学鹏认为：现在低级官员贪腐数额的巨大同死刑也有关，这是一个逆向机制。低级官员贪腐后够上死刑的资格，他们就需要通过更大规模的敛财来获得未来活动经费，来收买上层官员，从而降低未来被真正处决的可能性，死刑在这里反而成为一种“腐败扩张”因子。他还把“引渡困难”当做给贪官免死牌的理由

我认为，这几条理由都有严重的逻辑漏洞。

中国刑法用47个条文设置了67种死刑罪名。除了现在正在讨论拟议取消的13个罪的死刑，其他还包括危害国家安全罪中的7种；危害公共安全罪中的14种；侵犯公民人身权利、民主权利罪中的6种；侵犯财产罪中的2种；妨害社会管理秩序罪中的6种；危害国防利益罪中的2种；军人违反职责罪中的12种。等等。而目前争议的焦点，在刑法分则第八章贪污贿赂罪，用2个条文设置了2种死罪：（1）贪污罪；（2）贿赂罪。

当我们对我国死刑的种类及分布有了一个全面的了解以后，我们就会发现：如果以“对生命的尊重”为由，那么，更值得取消的是“投降罪”。在大多数国家都不是死罪；如果以“取消死刑不会给社会治安带来压力”为由，那么更值得取消的“间谍罪”；如果以“没有直接受害人”为由，那么值得取消的是“传授犯罪方法罪”。更关键的是，即使要“逐步取消死刑”，那么，无论如何，从取消贪官的死刑作为开始，都是不合适的。

唐学鹏的“死刑在这里反而成为一种‘腐败扩张’因子”说，颠倒了因果关系。正是因为贪腐没有有效的治理机制，所以才会越来越猖獗。由大贪官去反小贪官，焉能遏制贪腐势头？而猖獗的原因，绝对不是“死刑”的存在。如果此说成立，那么倒过来，将来取消了贪官死罪，他们贪腐的程度就会削弱？他敢做出这种保证？

把“引渡困难”当做给贪官免死牌的理由，更是逻辑混乱。问题的根源制度性缺陷太大，在于贪腐的发生太容易太频繁，贪腐的发生是国内的制度缺陷造成的，不是外国与中国的引渡造成的。即使方便引渡，也未必能有效遏制贪腐发生的机制。

我的意思是，如果让公民讨论是否准备逐步取消死刑罪，那么就应该让公民全面了解目前适用死刑罪的概貌，然后由公民讨论到底哪些死刑罪值得优先取消。而不是像目前这样，由几个“专家”按照他们自己的目的，量身定做式挑出他们有意取消的来“公开讨论”。

取消死刑的确是大势所趋，我赞同逐步取消死刑罪。目前争论的焦点在“贪官”优先获得免死牌，是否公平？而这个焦点之所以是焦点，因为我们的社会中，贪腐问题已经到了病入膏肓的程度。其对社会的危害，从最浅的层面讲，它是形成我们收入差距的最重要的原因之一；从中等层面讲，它导致改革开放的成果被官员们攫取；从深层次讲，它导致人们对执政合法性的怀疑，危及社会的稳定。因此，在贪腐问题没有得到有效治理的环境下，着急有限取消贪官死罪，贪官们是会感恩戴德的。但这种感恩戴德，绝不会成为减少他们贪腐的动力。这种感恩戴德，绝非针对老百姓。

作为法学专家，我建议他们应该“围魏救赵”，我的意思是，他们应该将注意力首先放到如何有效遏制贪腐泛滥的制度建设上去。只要贪腐的势头没有得到有效遏制，是不适合优先讨论贪官免死的问题的。但可惜的是，没有看到他们在这方面有什么有价值的建议。如果说“死刑并不能真正减少贪官犯罪”，那么真正值得深入讨论的是：如何改善制度，才能有效遏制贪腐。这个问题比着急给贪官“免死牌”重要的多。就此谈谈我的看法，抛砖引玉。

文献《制度腐敗和盗窃型政府》认为：统治者把科层官僚看成是汲取财富的通道。统治者担忧三点：首先担忧官僚们向下掠夺、向上输送财富的时候缺乏动力；其次是担忧各级官僚在向上输送财富的途中“截取”太多；最担忧的是官僚阶层造反夺权。因此，下级官员的腐败，上级可以“假装不知道”。这样的好处是：一来可以将腐败当作胡萝卜以培养下层的忠诚；二来可以鼓励被抽税者向上层举报，导致腐败的信息为上级所垄断。三来可以让上级在将“腐败”当作大棒挥舞时，力度完全由上级所掌握。

因此，贪官的尾巴被“上级”夹住了，他们在“上级”面前像哈巴狗一样毫无尊严，而对待老百姓则像疯狗一样凶残。甚至当有的官员贪腐事发后，民众的反应是“他站错了队”才会“事发”。上级对他的惩罚，实际上仍然属于“杀鸡给猴看”，让其他的官员懂得“听话”，懂得“听谁的话”。因此，这就导致贪腐官员们并不真正畏惧贪腐的事实，而是畏惧“站错了队”。他们未必会因为同伴犯事而收敛，而是变本加厉地贪腐，但坚决“保持正确的队形”。

因此，在这样的背景下，给贪官优先颁发“免死牌”。当然对遏制贪腐无意义。而要有效遏制贪腐，我认为必须进行一下这样的一揽子制度改善，才能真正有效约束他们贪腐的机会和频率。

现代的“反贪腐”的理论，一般是将一个国家的公民，看成是腐败制度的受害者，而不是将统治者看成是腐败的受害者。这就意味着，反腐败的主体不应该是统治者，而应该是该国的公民。整个统治系统自身都必须是公民反腐败的对象。

这就意味着：建立在这种反腐败理论基础上的反腐败制度，才是一种彻底的反腐败制度。而不是那种将“反腐败”当做“胡萝卜加大棒”的机会主义选择。在制度建设上，我们的建议是一揽子机制设计：

1、公共财政制度。这意味着财政是为公共服务提供资金来源的，并不是为“统治者”提供财富。这就要求各级政府财政的收入和支出都必须公示。

2、应该用“家庭财产公示制度”替代官员财产申报制度，因为“公示”是向全体公民负责，而“申报”只是对上负责。

3、媒体对公权力运行过程的自由监督制度。这和目前的“行政公开”不同。行政公开是“我给什么媒体才能报道什么”，而“自由监督”是媒体想知道什么，官方就必须显示什么。这样，官员的自由裁量权才会受到有效限制。

4、官员获得职位的公开竞争制度；即使是党内民主，也必须是面向公民社会公开竞争职位。因为所有的公权力都必须为纳税人服务，而不能被理解为是上级“私相授予”。

5、国企和央企的股份制改造和全流通上市。

6、检察院等反腐败机构应该跟行政系统脱钩。只要打官员的板子不在“上级”那里，官员就无需效忠于上级。

    因此我的观点简单清晰：先遏制贪腐，再颁发免死牌。只有遏制贪腐的机制跟世界接轨了，免死牌制度才能跟世界接轨。