富勒《法律的道德性》1969年第二版
富勒此作由演讲整理,带有非正式辩论色彩,兼之商务印书馆翻译质量上乘,读来赏心悦目,无形而上的劳累。
1
两种道德
稀少的思辨色彩:开篇引用无名氏德语“罪,即沉沦到虚无之中”,卡尔-巴特语“罪,即沉入无底的深渊”,前者有在实现人品格自身的努力而失败的意味,后者意味限度的消失,对义务的违背。
富勒认为,法律心智,当可以思考关系之物,而不必考虑本物时具备(托马斯-里德-鲍威尔语),而法学界却背道而行,耗费心力思考法律本身,对关系物不闻不问[此处意在批判实证主义,尤其哈特]。循此,富勒首先的任务是考究关系物,分辨法律与道德关系。再即强调法律之内在道德(富勒认为称之为形式正义不当),以阔大其立场和框架。随后是进一步的发展和应用,构成四章。第二版增加一章,对批评的反批评。
富勒首先将道德分为“义务的道德”和“愿望的道德”。比喻:前者如语法规则,后者如卓越写作的高标准(引斯密语)。案例:对赌博(深度游戏)的态度,义务的道德认为根据边际效用,赌博总体对双方不利,应禁止、谴责;愿望的道德认为,风险伴随创造性的努力是值得称许的人生,但赌徒开垦的是风险本身,实质即逃避人生责任,应予轻蔑[汗啊汗,联想:赌徒陀思妥耶夫斯基]。
义务的道德是法律的表亲,愿望的道德与法律间接相关(准契约法双向误解合同无效、侵权的过错责任和无过错责任[富勒将高危作业的无过错责任称为“保险精算成本”,恰当])。
道德尺度[此段论述富有洞见]。愿望道德的高端与义务道德的低端间有一分界线,看不见的指针,形成道德论证的整个战场,上移扩展义务的领地(过长时间暴露在它的辐射之下将导致受害人终生厌恶整个道德义务概念)。前人的千古习惯——认为愿望道德是所有道德的基础[想想从苏格拉底开始的传统!],或由此基础+恶是可共识判定的,推出至善存在;或由此基础+至善无共识,推出恶不应该有共识。实质上,这一习惯是错谬的,我可以在对达致完美的观念极不完备的基础上知道什么是不好的(不得杀人的共识容易达致)。
苏格拉底将德性等同于知识,你不肯从善,只因为你不懂得什么是善。对他的批评者未意识到,他说的乃是愿望的道德。(语言的沉沦,圣经的罪一词原不单指违背义务,还包含“错过目标”的意思)。
有意思的是,富勒用经济学概念解说道德。边际效用经济学——对应愿望的道德,鲁滨逊独自一人时仍需要决定如何分配资源和精力、时间,为了“效用”[富勒认为经济学以这个可任意使用的术语掩盖其无知,如果精心挑拣,这个容器里剩下的不会是最大快乐原则,而是古希腊式的“卓越”。此处似欠妥当,毋宁是经济学的明智之处,参“思考关系之物,而不必考虑本物”,又,经济学主要特征是庸俗,而非卓越]阿奎那的悖论:我们总是由一个目标转向下一个目标,恰恰证明了一项人生终极目标的存在。亚里士多德的允正中道绝不同于中间道路,中道是艰辛的道路[儒学的中庸之道亦作如是观]。交换经济学——对应义务的道德,交换涉及承诺、互惠[此处越发见得牵强了,或以私法之规则观之],(山上宝训“你们用什么量器量给人,人也必用什么量器量给你...你们愿意人怎样待你们,你们也要怎样待人:因为这就是律法和先知的预示”)[道德黄金律,中外皆同,己所不欲云云]。富勒认为,这不是愿望的道德律,而是类似“只要你保证你将以你希望被对待的方式来对待我,我就会以类似的方式来对待你”——一种小心翼翼敌对式的贸易语言。或是“如果事实清楚表明了你根本不打算以你自己希望被对待的方式来对待我,我就会认为自己被免除了按照我希望被带队的方式来对待你的义务”。互惠由此转变为义务。义务辨识的三项条件:互惠、等值、可逆[比较可逆性概念与罗尔斯的无知之幕:a可逆性>下次你也可能与我互换位置,所以你最好还是如此行事,b不可逆性>如果你生来不是奴隶而是主人,你就可以有权要求你现在不得不付出的东西,c无知之幕>如果我们不知道我们生来会处于何种位置,让我们来筹划下世界的规则]。因为可逆性在商贸社会中最易于发生,所以哈耶克认为,在任何放弃市场原则的社会中,法治都会瓦解——意味着,只有在资本主义制度下,道德和法律义务的观念才能得到充分的发展——再意味着,共产主义社会中,法律和道德一并消亡(帕舒卡尼斯,他还认为康德的人目的论高贵表达不过是一种市场经济的表现)。马克思悲剧的偏见:厌恶劳动分工,分工意味着人成为手段,但无分工则不可能达致共产主义社会。
在义务道德的疆界内,惩罚优先于奖励,在愿望道德的天空中,奖励应该优先于惩罚,然而完美的对称性无法实现——一个越是接近人类成就的巅峰,其他人便越是缺乏资格来表彰其成绩。因此,惩罚性措施要求严格的程序,奖励性却更不正式(缺乏必要的标准和合格的评价者)。这为经验所证实:解雇员工比表彰诺贝尔奖更加严格[比较:应放在同一场合,解雇和超擢员工、中国体操被剥夺奖牌和奥运冠军产生,程序性的要求宽严程度可以印证富勒所言么?再比较:中国的重刑与重礼(教化)之争]
2
道德使法律成为可能
此章的“造法失败的八种方式”为人津津乐道。不快乐的君王雷克斯的寓言教训:(1)完全未能确立任何规则,每项问题不得不就事论事;(2)未能将规则公之于众,或至少令受影响的当事人知道他们所应当遵循的规则;(3)滥用溯及既往性立法,破坏立法诚信;(4)不能用便于理解的方式来表述规则;(5)制定相互矛盾的规则;(6)颁布要求相关当事人做超出他们能力之事的规则;(7)频繁修改规则,以至于人们无法根据规则来调适自己的行为;(8)无法使公布的规则与他们的实际执行情况相吻合。
富勒指出,八个方向中任何一个的全面失败,法律体系将不复存在,如果在任何方向上都未发生总体性失败,但合法性本身却发生了全面的败坏,公民的困境会进一步恶化。如有些法律得到公布,其他的法律包括最重要的法律却不予公布,大多数法律是前瞻性的,但对溯及既往性立法的利用却非常随便以满足当权者的便利,以及,特殊军事法庭的成立——政府的主要目标不是为公民制定引导行为的规范,而是通过恐吓使公民无所作为。[富勒的举例是史上的纳粹德国,请恶意联想现实世界]。德国公民不得不自行决定是否继续留在这种制度中,并且继续投票——以此作为一种表达对美好未来希望的象征性行动,不得不考虑,自己是否还有义务遵守尚未被横加蹂躏的那一部分法律。[富勒在一个脚注中表达了对战后审判法律适用的非议,“难道可以说,当战后德国法院用它们自己的标准而不是通行于纳粹政权下的完全不同的标准来解释纳粹法律时,他们使纳粹法律的效力得到充分实现了?”他的结论是不合时宜,对照拉德布鲁赫,此处似应区分适用法是纳粹沿用的刑法典还是纳粹创设的刑法较为合理]
与八条道路对应的是八种法律上的卓越品质,是肯定性和创造性品质[八条道路自身岂非否定性的?富勒认为,立法者有道德义务使法律清晰易懂,但只是劝告,因为缺乏操作的标准]。不同于义务性道德,它们要求自我克制,是否定性义务(不可杀人,不可欺瞒)。结论是,法律的内在道德基本上是一种愿望的道德,主要诉诸托管人的责任感和随精湛技艺而来的自豪感。
富勒深入讨论了一些细节,如溯及既往性立法的合法性问题,有时是必要的纠正[对此概念的深究,我们可能发现理论的罅隙竟然成为深渊——面对每一项须付诸诉讼的争端,显然并非法律黑白判然的适用,在此,法官从法律的丛林中挑选的法条、对法条和体系本意的解释,鉴于判决前当事人的无知状态,岂不都可能是实质上的溯及性立法?!];又如情势变更和法的稳定性的矛盾(恶性通胀),以及,“人们发现,使法律变得为大众所容易理解的努力附随潜在的成本,即令法院对法律的适用变得反复无常且难以预测——法律浅显清晰的特质只有通过牺牲一套法律体系中的系统化因素才可能获得”[此处有深意,繁琐立法乃是法律健全的必然,语言的能力界限,中国合同立法删繁就简的后果,“宜粗不宜细”的立法导向,再引申开,晓畅简短的理论、趣味盎然的授课、深入浅出的著作,都是以庸俗化、丧失其深刻性为代价][哈特等人强烈反对富勒将这些归为法律的内在道德,认为富勒受目的性驱使迷惑太深,富勒的反驳似乎无力,德沃金数十年后回顾简单归为“程序正义”]
3
规则问题的具体探讨
(1)关于法律的一般性的难题:奥斯汀正确看到法律系统不只是无模式可循的权力行使活动的组合,但他未能区分有法律效力的政府行为和法律规则的区别,在一般性命令和特殊命令之间的区分过于武断。
(2)关于法律的颁布的难题:法律日渐超越于习惯和道德,普通法规则难以为普通人了解,回答是——有人需要了解法律、公民可以效仿了解法律的人、法律应当接受公众评判和监督、特定职业规定只需特定人了解;另一问题,究竟何为法律,法院的议事规则算不算,它对审判影响可能很大。
(3)溯及既往性法律的难题:如何避免矫正性沦为滥用之(1934年罗姆清洗),天使不需要法律,但如果天使需要制定规则,就需要法律,而任何法律制度不可能完美[天使之喻不妥],法官在断案时可能发现法律的真空,推翻前判例导致本案是否应适用追溯力难题。特别在刑法适用中,富勒认为,应当承认如下规则:当适用某被告的特殊情况的法规在类似情况下都不够清楚的话,法规无效,被告不应被判有罪。民法则应当经重新解释获得追溯力(否则私人岂有动机寻求推翻错误的判决?)。另一难题,什么是溯及既往型立法的范围?无法律则无刑罚,今天命令一人昨天做某事,清晰而荒唐。税法呢?宏观调控式立法呢[中国规定不可诉]?财产法、契约法等等。人是理智而有筹划的动物,往往为长期乃至一生作筹划,前法后法都是诱导,这里存在不可克服的矛盾,人是否应当为因信任前法而受诱导的行为却被后法伤害?富勒明智务实地后退,提出,至少应当反对明显不妥的回溯性法律。
(4)法律的清晰性难题。富勒认为,实证主义法学回避此问题有其逻辑上原因,若承认法律群在清晰度上不同,则需进一步承认在有效性上不同,这与实证主义法学基本假定相悖。含糊的立法要求司法解释,这种修正本身即损害了合法性(污浊之泉的水流固然可以被净化,但它也就成为它本来所不是的东西了)。利用并在法律中注入常识性的判断标准缓解此问题(亚里士多德:我们所能达到的清晰程度不可能超过我们所处理的问题容许的程度)。富勒反对法律推定的滥用。
(5)法律矛盾的难题。单一法中解决此问题的方式有:先判决有罪再免除刑罚、宣布相矛盾的法条之一推翻另一、宣布违反两者之一的均无罪,富勒倾向后者——公民应当被允许自己选择一个方向来消除法律矛盾带来的困惑。不同法律间的矛盾解决问题——他对新法废旧法的权威习惯有所非议,认为宜适用单一法规则,彼此参照式解释。[中国的新法废旧法、特别法废一般法也容易产生矛盾,不同的法立法思想不同,参照式解释甚有困难]。此节提供了不少有趣案例,如教会法规定任何经起誓保证的承诺都有约束力,又规定高利贷承诺不能导致任何义务,于是处理涉及宣誓保证的高利贷承诺富有戏剧性和象征意味——先判令承诺人履行偿还义务,然后立刻命令受承诺人返还原物。
(6)要求不可能之事的法律的难题。一项故意蛮横的不可能之事的立法可能意在令臣民明白:没有什么是不可能向他们要求的。但通常社会里,也存在不可能之事的立法问题。确立法律责任的要件为意图以及过错,这两者的证明可能是不可能的。过错的确定从根本上涉及道德的判断,意图确是事实,但只是推定的私人事实,不可避免地提出“他看起来是守法者还是钻法律空子的人?”此一提问容易滑向另一提问“他看起来像不像我这种人?”此外,富勒认为,现实矫正不当得利的法律救济,往往在被告过错不明显情形下牺牲其利益以弥补另一方损失。严格责任有其必要性[富勒再度求助经济学,“对进入某一特定行业所附加的一项特殊责任”(如爆破业,附加的费用),成本的概念似更适合,可引申至某大国的采矿业,必要的安全和健康条件,可再引申最低工资制,必要的劳动力再生产成本],严格责任并非强求不可能之事,而是界定其应当承担的特殊额外责任。《工伤赔偿法》严格责任的滥用例子(由工作导致的,并在工作过程中发生[再次比较])。契约责任总是严格的,但这无须诉诸道德,因为契约是自愿缔结的[劳动合同是自由契约吗?]。富勒极为反感严格刑事责任及诱导性执法[钓鱼执法],认为是一种弊端丛生的罪恶。最后,他提醒随历史社会的变化,不可能之事或许变成可能之事(杰斐逊:人的观念和信仰并不取决于他们自己的意志,而是不自主地追随他们的心智所面对的证据),表达对通达世情、尊重真理、尊重人的能力的愿望。
(7)法律的稳定性问题。提出,只要事先提醒人们注意将要发生的法律变动,并为人们适应新法留下充分的时间即可。
(8)官方行动与公布的规则间的一致性问题。纠正方式:正当诉讼程序、法院及斯堪的纳维亚式廉政专员的监督等。最主要的问题来自法律解释(法官释法)的困难。1584年的海登案决议阐明了解释前需辨识和考虑的要点:首先是制定法出台之前的普通法是什么,其次是原普通法未能加以救济的损害和错误是什么,其三是议会为救济涉及的社会伤病而决定采纳和适用的措施是什么,其四是这种救济的真正道理是什么。富勒加上第五条,那些必须根据这部制定法安排自己行为的人们是如何合乎理性地理解其含义的(法律不应当变成普通人的陷阱)。针对格雷对立法原意的原子式理解提出异议,认为应当说“法律的意图”[无人格者获得拟制人格](诺丁汉伯爵起草了《反欺诈法》,“我有理由知道这部法律的含义,因为是我促使了它的诞生”“不,恰恰因此,他就最无资格解释它”)。案例:《反欺诈法》对履行期一年以上的合同要求书面形式(不相信证人的记忆一年后保持准确的意图),导致其适用上问题丛生。[诉讼时效有类似问题];防止老式沙龙立法。
(9)综论——合法性作为实践的技艺。八种品质或容许例外但不应导致荒谬,各类违反法律内在道德有累加效应,各品质在在不同法律部门和不同法律规则上优先性应当不同,故而,合法性乃是一项实践的技艺,非一般性规则所能述尽。